La herencia de la dictadura

¿Tiene encaje constitucional castigar penalmente la apología del franquismo?

Varias personas hacen el saludo fascista a las puertas de el cementerio de Mingorrubio.

Jueves, 31 de octubre, poco antes de las 10.00 horas. Los familiares del dictador Francisco Franco llegan al Valle de los Caídos para afrontar la exhumación. Su nieto Francis acude a la cita con la bandera con el águila de San Juan bajo el brazo, enseña con la que pretende cubrir el féretro hasta que el Gobierno se lo impide. Tres horas después, el ataúd con los restos del dictador sale a hombros de la Basílica de Cuelgamuros y es introducido en el coche fúnebre. Allí, en la desierta explanada frente al templo, el prior administrador de la Abadía pronuncia unas palabras y los familiares se despiden del dictador al grito de “Viva Franco, viva España”. Mientras, a más de 50 kilómetros al este del complejo monumental, cientos de personas esperan la llegada de los restos al cementerio de El Pardo-Mingorrubio. Lo hacen ataviados con diversa parafernalia franquista. Muchos, incluso, se animan a cantar el Cara al sol con el brazo en alto. A primera hora de la tarde, Franco es reinhumado en el panteón familiar entre elogios del sacerdote Ramón Tejero, hijo del golpista del 23-F. Ahí sí, la bandera con el águila de San Juan es exhibida sin tapujos.

Una semana después de la salida del dictador de Cuelgamuros, las promesas memorialistas a corto y medio plazo se multiplican a las puertas de unas nuevas elecciones. Antes de que finalice el año, el Ejecutivo socialista tiene pensado abrir 13 fosas comunes en Andalucía, Aragón, Castilla y León, Comunitat Valenciana y Extremadura. Además, apunta que “más pronto que tarde” deberá repararse la “infamia” que supone que haya personas “sin identificar” enterradas a día de hoy en el Valle de los Caídos, algunas de ellas trasladadas “sin consentimiento o en el más absoluto desconocimiento de sus familias”. Y, por último, se plantea abiertamente castigar la apología del franquismo. “Yo sí creo que sería bueno una reforma del Código Penal”, aseveró la ministra de Justicia en funciones, Dolores Delgado. Una medida que el PSOE también ha incluido en su programa electoral para los comicios generales del 10 de noviembre: “Reformaremos el Código Penal para incluir como delito la apología del franquismo y su exaltación y enaltecimiento en lugares de acceso público”.

Hasta la fecha, sólo la Ley de Memoria Histórica hace referencia a actos como los vividos la semana pasada. Sin embargo, la norma se centra exclusivamente en el Valle de los Caídos, donde no podrán llevarse a cabo acciones “de naturaleza política ni exaltadores de la Guerra Civil, de sus protagonistas, o del franquismo”. Una prohibición que ha sido burlada constantemente ante la ausencia de castigos. Por ello, el PSOE decidió incluir en la propuesta de reforma de la Ley de Memoria Histórica que presentó en el Congreso el pasado mes de julio un bloque de infracciones y sanciones. El texto recogía como “muy grave" la “falta de adopción de las medidas necesarias para impedir o poner fin a la realización, en espacios abiertos al público, de actos de exaltación, enaltecimiento o conmemoración” del golpe de Estado, la Guerra Civil, la dictadura o de Francisco Franco. El castigo, una sanción de entre 10.001 y 100.000 euros y un posible cierre temporal de los locales o establecimientos públicos donde se hayan producido los hechos. Sin embargo, la repetición electoral ha hecho que la reforma termine guardada en un cajón.

Pero la exaltación del franquismo no tiene reproche penal en el ordenamiento jurídico español. Y no ha sido porque no se hayan intentado penar conductas como las vividas el pasado sábado en el salón de actos del Ateneo de Madrid, donde reinaron los símbolos fascistas o las alabanzas a Franco. En 2013, aprovechando la entrada en el Congreso de los Diputados de la reforma del Código Penal, CiU, PSOE, IU y UPyD consensuaron una moción en la que se instaba al entonces Ejecutivo de Mariano Rajoy a tipificar aquellas conductas “que impliquen apología del franquismo, el fascismo, el totalitarismo o el nazismo”, pidiendo la inclusión como delito de “cualquier acción, propuesta, discurso, propaganda gesto o símbolo propio o apologético del nazismo y del delito de negación o banalización del Holocausto o de cualquier genocidio”. En el Pleno de la Cámara Baja, sin embargo, los conservadores hicieron valer su mayoría absoluta. La iniciativa fue enterrada con 180 votos en contra del PP, frente a los 141 apoyos que sumaron el resto de formaciones.

Una criminalización “inconstitucional”

Seis años después, los socialistas vuelven a poner esta medida sobre la mesa. Sin embargo, los expertos consultados por infoLibre consideran que tiene difícil encaje constitucional. “La apología del franquismo es, en nuestro ordenamiento, un ejercicio de la libertad de expresión relacionado con la libertad ideológica, derechos fundamentales que amparan compartir convicciones no democráticas y exteriorizarlas mientras se haga de manera pacífica”, apunta en conversación con este diario Miguel Presno, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Oviedo. Coincide con él su homólogo en la Universitat de Barcelona Xavier Arbos, que considera que se está entrando en “una espiral complicada” puesto que, “por un lado y por otro”, se están “justificando visiones contrarias a la libertad de expresión respecto a ideologías que lo que hacen es molestarnos pero no efectúan ningún acto que por sí mismo pueda ser considerado lesivo a otros derechos”. “No creo que sea una buena idea”, añade el catedrático de Derecho Constitucional en el centro catalán.

Ambos expertos se muestran convencidos de que una tipificación de aquellas actitudes que ensalcen el régimen dictatorial podría ir contra la Ley Fundamental. Así, recuerdan que la Constitución española “no ha optado por un modelo de democracia militante” y que “el pluralismo y la libertad de expresión” son “dos de los valores superiores del ordenamiento”. “Eso incluye la discrepancia con los principios sobre los que se articula el Estado social y democrático de Derecho que configura la propia Constitución, siempre que esa disconformidad se manifieste de manera pacífica y respetando los demás derechos protegidos”, sostiene Presno. Por ello, Arbos considera que la “exhibición” de las “ideas” franquistas o sus “proclamas” no debe “pasar por ser delictivo”. “Una eventual criminalización de esas expresiones, o la pretensión de sancionarlas administrativamente, sería, en mi opinión, inconstitucional porque no cabe imponer, bajo amenaza de una sanción, una adhesión inquebrantable a la Constitución”, completa su homólogo en la Universidad de Oviedo.

Los expertos consultados ponen sobre la mesa, además, el artículo 18 del Código Penal, que define la apología como “la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor”. Eso sí, deja claro que solo será delictiva como “forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito”. Este extremo es lo que analizó detenidamente la Fiscalía de Málaga, por ejemplo, cuando archivó la denuncia presentada por Podemos por los “actos de exaltación fascista” durante el entierro del que fuera ministro franquista José Utrera Molina en Nerja. En su escrito, el Ministerio Público entendió que no se había producido “una incitación, ni siquiera indirecta, a la violencia o discriminación contra un colectivo determinado” y que no podía “entenderse” la comisión de “un delito de enaltecimiento del genocidio” por la ausencia de un “clima de hostilidad, violencia u odio”.

De Alemania a Francia

Otros países europeos, sin embargo, sí que castigan la exaltación de regímenes totalitarios. Uno de ellos es Alemania. El Código Penal germano – Strafgesetzbuch– prohíbe en su artículo 86 la difusión de propaganda “cuyo contenido esté destinado a promover los objetivos” de organizaciones nacionalsocialistas. El artículo 86a, por su parte, castiga la exhibición de símbolos de estos colectivos. Las penas van desde una sanción económica hasta una condena de cárcel que no puede superar los tres años. Esto explica, por ejemplo, que en agosto de 2017 dos turistas chinos fueran detenidos por la policía por hacer el saludo nazi frente al edificio del Reichstag mientras gritaban “Heil Hitler”. O las condenas a cinco y ocho meses de cárcel a otras dos personas hace poco más de un año por realizar el mismo gesto durante la manifestación ultraderechista que se produjo en Chemnitz. “Es obvio que cuando se hizo la Constitución española no había, ni muchísimo menos, el rechazo social que podía haber en su momento al nazismo en Alemania tras la Segunda Guerra Mundial”, explica el catedrático de la Universidad de Oviedo.

Al igual que en suelo germano, también están castigadas en Italia y Francia este tipo de conductas. El pasado mes de mayo, por ejemplo, la Corte de Casación italiana condenó a un abogado por haber utilizado el saludo romano en el Ayuntamiento de Milán durante un debate sobre los gitanos. Y lo hizo recalcando que “la libertad de manifestar el propio pensamiento cesa cuando se convierte en instigar a la violencia racista y a la discriminación”.

En suelo galo, por otra parte, el artículo R645-1 del Código Penal prohíbe “llevar o exhibir en público un uniforme, insignia o emblema” que recuerden a los que portaban miembros de organizaciones declaradas criminales en base al Estatuto del Tribunal Militar Internacional, como por ejemplo el NSDAP nazi. Sin embargo, a la hora de decidir si castigar o no a una persona que ha hecho el saludo fascista, en Francia se presta mucha atención al contexto y el lugar en el que se han producido los hechos.

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