Ana Valero
Hace dos días el Tribunal Constitucional español ha dado a conocer su Sentencia en la que afirma que gritar en una concentración de protesta “hay que quemar la puta bandera” no es un acto de libertad de expresión. No han pasado ni tres años, sin embargo, desde que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenara a España porque su Tribunal Constitucional había sostenido que quemar una foto del rey en una manifestación pacífica no constituía un ejercicio legítimo de tal derecho. Esta flagrante contradicción solo puede responder a dos hipótesis: la primera sería que el Tribunal Constitucional español no conoce la jurisprudencia del Tribunal Europeo, algo del todo improbable si tenemos en cuenta que cualquier estudiante de primero de Derecho sabe que la jurisprudencia de Estrasburgo es canon interpretativo vinculante para el órgano constitucional; la segunda, más creíble pero grave, que el Tribunal Constitucional la conoce, pero se la trae al pairo.
Pues bien, antes de leer esta sentencia lo primero que una cree es estar ante “otra más” que sumar al cúmulo de sentencias constitucionales -siete desde el año 2000- que han propiciado la condena de España por vulnerar la libertad de expresión de sus ciudadanos. Sin embargo, la presente Sentencia es mucho más que eso. Nos encontramos, quizás, ante la sentencia que confirma la autodestrucción de un Tribunal que, con buena parte de sus integrantes en situación de prórroga forzosa, viene mostrando desde hace tiempo sus horas más bajas.
Y ello porque en esta Sentencia el Tribunal Constitucional miente, y lo hace con esa técnica tan propia de los tiempos que corren que consiste en hacerlo citando previamente algo que es verdad, con el fin de que el lector piense que la globalidad de lo dicho lo es. Y miente, afirmo, porque creo que no puede ser la ineptitud de la mayoría de sus Magistrados lo que le ha conducido a emitir un Fallo tan radicalmente opuesto a la jurisprudencia de Estrasburgo, sino algo que es todavía más grave en el ámbito jurisdiccional, y que consiste en resolver un asunto en sentido contrario a Derecho, aun conociéndolo y apelando a él, por y desde la propia ideología. Y me explico.
Con esta Sentencia, el Tribunal Constitucional confirma la condena penal por un delito de ultraje a la bandera de España previsto en el artículo 543 del Código Penal, de un dirigente sindicalista gallego que, en el seno de una concentración de protesta pacífica por motivos laborales en las instalaciones militares de Ferrol profirió, a través de un megáfono, la frase “aquí tedes o silencio da puta bandeira” y “hai que prenderlle lume a puta bandeira”. Y ello durante el acto de izado de la bandera nacional con presencia militar.
En el que algún colega ha calificado gloriosamente como “el primer Voto Particular abiertamente punk” de la historia del Tribunal Constitucional, el Magistrado Ollero, redactor del primer borrador de la sentencia y que fue apartado de la ponencia, confiesa sin tapujos que un buen porcentaje del tenor literal de la Sentencia definitiva es de su autoría. Aquella parte de ésta, precisamente, en la que el Tribunal Constitucional recuerda y cita la doctrina del Tribunal de Estrasburgo en materia de libertad de expresión. Y es que el Magistrado Ollero se apoyaba en su borrador inicial en dicha consolidada doctrina para apoyar un fallo contrario al definitivamente emitido, es decir, un fallo que sí otorgaba el amparo al sindicalista gallego y reconocía su derecho a pedir quemar la puta bandera.
Huelga recordar que dicha doctrina sostiene que un acto de protesta que resulte ofensivo o desagradable para terceros es libertad de expresión; y que ese acto puede incluso consistir en la quema de una imagen o una bandera que simbolicen dicha protesta -SSTEDH de 2 de febrero de 2010, asunto partido demócrata cristiano del pueblo contra la República de Moldavia; y de 13 de marzo de 2018, asunto Stern Taulats y Roura Capellera c. España. Sin embargo, tras el citado repaso jurisprudencial, y antes de llegar a un fallo definitivo que contradice flagrantemente dicha jurisprudencia, el Tribunal Constitucional construye una tesis tan frágil como un castillo de naipes según la cual, ninguna de las sentencias europeas citadas tiene unos hechos similares a los del presente caso, lo que excluye su aplicación. Así, afirma que en el asunto Moldavia, existía una situación de violencia y de hostilidad hacia la bandera que convertía su quema en un acto de libertad de expresión. Algo no aplicable al presente caso donde nos hallamos, sostiene, “ante una concentración pacífica por motivos laborales”.
Ante semejante dislate solo cabe una pregunta, ¿de verdad es posible que la mayoría de los Magistrados del Tribunal Constitucional español desconozcan el histórico Fallo del Tribunal Supremo norteamericano del año 1989, en el caso Texas c. Johnson,Texas c. Johnson, del que bebe toda la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia? ¿de verdad existe alguna remota posibilidad de que la mayoría de los Magistrados del Tribunal Constitucional español no sepan que es precisamente al carácter pacífico del acto de quema de la bandera lo que lo convierte en deudor sin matices de la protección de la libertad de expresión? ¿Cómo puede, por tanto, la mayoría del Tribunal Constitucional español llegar a afirmar que pedir su quema en un en un acto pacífico de reivindicación laboral es un acto constitutivo de delito?
Y con respecto a la inaplicación en el presente caso de la doctrina Taulats, el Tribunal Constitucional sostiene, en un acto de desfachatez sin precedentes, que mientras la quema de la imagen del rey “es un ejercicio de libertad de expresión por tratarse de una crítica hacia personas que, por su función, están sometidas a un especial escrutinio ciudadano”, las expresiones objetivamente ofensivas dirigidas hacia un símbolo, la enseña nacional, en un marco reivindicativo completamente ajeno a los valores que la bandera representa, no son amparadas por dicho ejercicio. En este sentido, no puede ser más acertada la reflexión de los Magistrados Xiol Ríos y Balaguer Callejón en su Voto Particular conjunto, según la cual los actos, gestos y palabras de ataque a la bandera tienen tanta fuerza simbólica como la bandera misma y, por ello, son manifestación de una posición ideológica, la opuesta a la de quienes la defienden, indiscutiblemente constitutiva del derecho a la libertad de expresión. Recuérdese que la presente Sentencia tiene cuatro Votos Particulares firmados por cinco Magistrados de un total de doce.
En el año 1989 fue un Juez conservador de la Corte Suprema norteamericana, el Juez Kennedy, quien afirmó aquello de que “es irónico y a la vez fundamental que la bandera debe también proteger a aquellos que no la acatan”. En el año 2021, resulta más irónico todavía que vuelva a ser otro Juez “conservador”, el Magistrado Ollero, quien deba recordar a la mayoría de sus compañeros que el Tribunal que ocupan está obligado constitucionalmente a asumir la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, deudora de la afirmación de Kennedy.
La sentencia de la puta bandeira evidencia que nuestro Tribunal Constitucional está más necesitado que nunca de “esos buenos conservadores a quienes siempre lapidan sus correligionarios, y sin los cuales todas las revoluciones pasarían sin dejar rastro”. Lamentablemente ahora lo ocupan mayoritariamente esos “malos conservadores” que creen legítimo retorcer el Derecho hasta desnaturalizarlo en aras a hacer valer su estúpida concepción del patriotismo.
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Coordinado y editado por Ana Valero y Fernando Flores.
