La libertad empresarial por encima de los derechos laborales: la última sentencia del Constitucional alarma a los sindicatos

Una trabajadora barcelonesa faltó al trabajo de forma intermitente entre el 11 de abril de 2016 al 17 de mayo del mismo año. En total, fueron nueve días de ausencia de un total de 40. Los motivos habían sido justificados a la empresa como "incapacidad temporal", es decir, lo que comúnmente se conoce como una baja. Aun así, fue despedida. En la carta con la que le comunicaron la decisión, la compañía argumentó que la empleada se había ausentado un 22,5% de las jornadas hábiles del periodo y que, por tanto, se había superado el 20% establecido en el artículo 52 punto d del Estatuto de los Trabajadores. La trabajadora acudió a los tribunales y, este martes, el Tribunal Constitucional avaló la decisión de la empresa en una sentencia que causó controversia entre los propios magistrados: de los 12 que la firmaron, cuatro dieron la razón a la empleada a través de tres votos particulares.

El fallo, que ha indignado a los sindicatos enfrenta dos cuestiones: la productividad empresarial y los derechos fundamentales de los trabajadores. Las organizaciones alertan de que, avalados por el TC, los despidos objetivos por esta causa podrían multiplicarse. Y es preocupante porque se vulnera el derecho de los empleados a enfermar. Sin embargo, el tribunal de garantías, aunque dividido, ha decidido que prevalece la libertad y los intereses de la empresa. 

Esta decidió extinguir el contrato de su trabajadora por causas objetivas, es decir, con una indemnización de veinte días por año trabajado. Lo hizo en virtud de lo que establece la ley, concretamente, la del Estatuto de los Trabajadores. En el apartado d de su artículo 52, la normativa recoge que un empleado podrá ser despedido "por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses". Según recoge el Constitucional en la sentencia, en este caso la empleada se había ausentado un 7,84% del último año. De este modo, la normativa avala que un trabajador sea despedido por faltar al trabajo por motivos de enfermedad. Exceptúa, no obstante, los casos de cáncer y de enfermedad grave. 

Esto no ha sido siempre así. La ley sólo permite emplear este precepto de este modo como causa para el despido desde la reforma laboral aprobada en 2012 por la mayoría absoluta del PP. Hasta entonces, el mismo artículo recogía una condición más: que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo superara el 2,5% en los mismos periodos de tiempo. Desde ese momento, por tanto, el absentismo quedó individualizado y empezó a ser más sencillo que el empresario pudiera utilizarlo para despedir a un trabajador. 

Y esta sentencia es una prueba de ello. Por eso, el presidente de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), Antonio Garamendi, la ha celebrado. Este miércoles ha señalado que el fraude por absentismo es "una enfermedad económica", que "sube cuando las cosas van bien y baja cuando van mal". 

El absentismo, un problema de concepto

Pero los sindicatos, además de criticar duramente la sentencia, insisten en que hay un problema de fondo, y es el propio concepto de absentismo. Según el último informe de Adecco publicado el pasado mes de junio, la tasa de absentismo aumentó en el último año hasta situarse en el 5,3%. De este modo, afirmó la organización, en 2018 se perdieron 100 millones de horas de trabajo al mes. 

UGT criticó duramente el documento. Según el sindicato, el informe califica de absentismo "el derecho los trabajadores y trabajadoras a estar enfermos". Y esto contradice a la propia Organización Internacional del Trabajo (OIT), que establece que el absentismo es "la no asistencia al trabajo por parte de un empleado del que se pensaba que iba a asistir, quedando excluidos los periodos vacacionales y las huelgas, y el absentismo laboral de causa médica como el periodo de baja laboral atribuible a una incapacidad del individuo". 

Por tanto, existe un error de concepto: absentismo no significa lo mismo para sindicatos y empresarios. Según explica Pedro J. Linares, secretario de Salud Laboral de CCOO, "muchas veces de lo que se habla cuando se dan las cifras de los costes de absentismo es de procesos de gripe común o de ejercicios de derechos como asistir a un funeral o asistir a un familiar enfermo". Isabel Araque, secretaria confederal de UGT, coincide. "Para nosotros, el absentismo es toda falta injustificada al puesto de trabajo. El resto son derechos", sentencia. Y contra el absentismo propiamente dicho ya existen herramientas como, por ejemplo, dicen Linares y Araque, los regímenes disciplinarios internos que pueden poner una falta a un empleado. 

La libertad de empresa y el derecho del trabajador

Partiendo de aquí, ¿qué dice la sentencia del Constitucional? Los ocho magistrados que firmaron a favor del fallo son claros: en este caso, prevalece la libertad de empresa, recogida en el artículo 38 de la Constitución, que especifica que "los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación". Así, la sentencia de la que ha sido ponente el exdiputado conservador Andrés Ollero argumenta que "despedir a un trabajador por superar un número de faltas de asistencia al trabajo intermitentes, justificadas o no, en un determinado periodo de tiempo no comporta actuación susceptible de afectar a la salud del trabajador afectado".

Además, continúa la sentencia, "la naturaleza objetiva del despido obedece a la finalidad lícita de eximir al empresario de la obligación de mantener una relación laboral que ha devenido onerosa en exceso para la empresa, por las repetidas faltas de asistencia del trabajador a su puesto". "El absentismo conlleva para el empresario un perjuicio de sus intereses legítimos, por la menor eficiencia de la prestación laboral de los trabajadores que faltan a su puesto de trabajo de forma intermitente", afirma el fallo. 

Pero estos argumentos no han sido compartidos por la totalidad de los magistrados. Cuatro de ellos firmaron tres votos particulares: uno emitido por María Luisa Balaguer Callejón, otro por Juan Antonio Xiol Ríos y otro por Fernando Valdés, al que se adhirió Cándido Conde-Pumpido. Y a la argumentación de este último voto discrepante es al que se agarran desde UGT, según explica Araque. En primer lugar, el magistrado critica que la sentencia no entre a valorar si las enfermedades concretas que justificó la trabajadora podían suponer una causa de despido objetivo. "Sobre eso nada dice la sentencia", afirma. 

En segundo lugar, critica que no es la primera vez que el Constitucional emplea el artículo 38 de la Carta Magna para avalar la reforma laboral del PP y, en tercero, afirma que es desproporcionado afirmar que las ausencias de la empleada ponen en riesgo la productividad de la empresa, "como lo es también desatender que se trata de ausencias justificadas". No se considera, opina, que "el estado de salud [...] debe ser protegido" ni que "lo que verdaderamente ampara la libertad de empresa es, en esencia, en lo nuclear, la libertad de iniciativa o el ejercicio de la actividad en condiciones de igualdad, y no otra cosa".

El peligro del "efecto llamada"

El problema que este fallo puede generar, temen los sindicatos, es un "efecto llamada". "Si quisieran [los empresarios], esto podría provocar un uso indiscriminado de este tipo de despido", alerta Linares. Así, los trabajadores pueden verse en la obligación de acudir al trabajo estando enfermos por miedo a un despido, algo que vulneraría sus derechos. "El Tribunal ha avalado un artículo que nosotros considerábamos inconstitucional y que es uno de los muchos pilares de precariedad que tiene el Estatuto de los Trabajadores", añade Araque. 

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Pero hay otro peligro. Según Linares, este fallo puede respaldar una medida que podría ser discriminatoria. "Puede discriminar por razón de salud y, también, por razón de género", denuncia. 

Además, Linares también cuestiona las excepciones del artículo del Estatuto de los Trabajadores, que deja fuera de las condiciones del despido objetivo las enfermedades graves. "¿Cómo se determina esa gravedad?", se pregunta. Tener que compartir el historial médico con las empresas no es una buena solución, y dudar de la deontología o del criterio técnico del médico, tampoco. Y "no hay nadie que se pueda autodecretar una baja médica", recuerda. 

Araque dice que, aunque la sentencia la ha firmado el Constitucional, todavía "queda recorrido". "Podría haber demandantes contra un despido por estas causas que pueden luchar ante el Tribunal de Derechos Humanos", dice, aunque habrá que ver qué efectos concretos provoca este fallo a partir de ahora.