¿Un Tribunal Supremo anticonstitucional?

Coincido plenamente con el que fue magistrado del TS José Antonio Martín Pallín acerca de que el fallo condenatorio al fiscal general del Estado (FGE) supone un auténtico golpe de Estado judicial.

Llevo tantos años en el mundo del derecho como esos señores que se sientan en la Sala II del TS y no puedo decir que me alegre de no estar en estos momentos activo en el foro judicial como abogado defensor, pero la decisión judicial me provoca una profunda desazón a la par que indignación.

He dedicado prácticamente toda mi vida adulta a la práctica del derecho como abogado penalista y a la enseñanza (yo más bien diría divulgación) del derecho como profesor universitario. A lo largo de ese tiempo, a nadie se nos escapaba que el TS, aparte de su función de velar por dar uniformidad al derecho, era un órgano profundamente conservador.

En materia de defensa de la Constitución resultaba chocante que cuando el TS utilizaba en su argumentación las garantías constitucionales,  que complementan el derecho a la defensa, lo hacía en supuestos como el caso Naseiro, tesorero del PP en 1990, que resultó absuelto de corrupción tras ser declaradas nulas unas grabaciones.

En 1986, tras 8 años de aprobación de la Constitución, el TS aún no había encajado el golpe de tener que someterse, en materia de derechos reconocidos en la Constitución, a la interpretación que de los mismos hacía el Tribunal Constitucional. Pese a existir ya una cumplida jurisprudencia del Tribunal Constitucional,  el TS se negaba a distinguir entre “legislación ordinaria” (de la que él tiene que velar en su interpretación y la que se aplica diariamente por juzgados y tribunales) y  la “legislación constitucional”, que debe ser tenida en cuenta por todos los órganos judiciales a la hora de interpretar esa legislación ordinaria; y ello, porque la Constitución ocupa la cúspide del sistema de fuentes del derecho, es decir, es la jerárquicamente superior a la hora de ser aplicada y a ella se tienen que avenir todos los jueces incluidos los magistrados del TS.  

Con la sentencia dictada en el caso del FGE,  el TS vuelve a reclamar para sí todo el poder, aunque toda la estructura institucional del Estado se resienta. Consentir que el FGE fuera a juicio ya en sí suponía una grave violación del principio de separación de poderes. Se olvidaron del derecho, se olvidaron de las garantías constitucionales del ciudadano García Ortiz por ser quien era, por no estar de acuerdo en que ocupara el cargo que ocupaba.

Dicen los periodistas de tribunales que el ponente de la sentencia, para condenarle, tiene que argumentar sobre la prueba indiciaria que les lleva a esa condena. Prueba indiciaria o indirecta, también llamada prueba de presunciones, porque no está basada en prueba directa de nadie que haya visto hacer al Sr. García Ortiz aquello por lo que se le acusa.

La prueba indiciaria es más susceptible de dar entrada, vía interpretación y/o argumentación, a la discrecionalidad judicial y sabemos, por lo menos los juristas,  que la discrecionalidad es una apertura al no derecho, a la arbitrariedad, al ejercicio del poder puro y duro sin sometimiento a reglas.

Dados los peligros que conlleva la utilización de esa prueba para condenar, dice el Tribunal Constitucional que para conformar esta prueba en términos de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia se tienen que dar una serie de requisitos. A saber, los indicios tienen que ser múltiples, plurales y concordantes y apuntar de forma inequívoca a la realización del hecho por el acusado.

Consentir que el FGE fuera a juicio ya en sí suponía una grave violación del principio de separación de poderes

Cada indicio tiene que ser probado como los hechos mismos, así que de existir prueba en contra, no deberían ser tenidos en cuenta; por ejemplo en el indicio del borrado del móvil existen razones de seguridad del Estado que apuntan a que ello se haga con una cierta periodicidad, por lo que ese contraindicio debería ser objeto de valoración. En el indicio del filtrado a la prensa existen contraindicios basados en las declaraciones de periodistas sometidos a juramento que apuntan en otra dirección; por lo que si según el TS no es cierto lo que dicen: ¿se va a atrever el TS a juzgarlos como perjuros?

Es imposible, si se siguen los estándares de constitucionalidad que exige la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conformar una prueba indiciaria de carácter incriminatorio bastante como para destruir la presunción de inocencia del FGE.

Por ello no es necesario conocer la argumentación de la sentencia para afirmar como leemos estos días que la sentencia va a ser “esperpéntica”. 

Una instrucción claramente inquisitorial, predeterminada hacia la figura del FGE, que da pábulo a una nota de prensa de un sindicato ultraderechista; una instrucción que obvia cualquier tipo de investigación hacia otros posibles conocedores de un hecho que había dejado de ser secreto por mor de los propios urdidores de esta trama.

¿Cómo es posible que la entrada y registro en fase de instrucción y ocupación del móvil del FGE no fuera declarada prueba ilícita al desbordar de todo punto el alcance de la investigación? ¿No debería haber cobrado una especial vigilancia el respeto a los derechos fundamentales tratándose de un alto cargo del Estado?

El análisis de las vicisitudes previas a conocerse el fallo también merecen una reflexión: el momento elegido para filtrar el fallo (20-N); la rapidez en acordarlo en una semana escasa; el rápido relevo en su función de la magistrada encargada de la redacción de la sentencia (la ponente) por ser su criterio en derecho, obviamente, de carácter absolutorio, apuntan claramente a una ruptura del Estado de Derecho. Por ello estamos no ante una muestra más de activismo judicial, sino ante un auténtico golpe de Estado judicial.

A partir de ahora, que todo demócrata “haga lo que tenga que hacer” y que no se hizo durante la Transición: de la reforma del Régimen de Franco a la Ruptura Democrática. Luchar de nuevo por la defensa de las libertades, por la depuración de los órganos corruptos de la Administración del Estado, por un nuevo régimen democrático, LA REPÚBLICA, cuya decisión nos fue en su día escamoteada. Porque la  Monarquía de los Borbones (cuyo Rey Emérito reivindica la figura de Franco) es la que ha venido dando  cobertura a todos esos poderes que se han negado sistemáticamente a someterse a las propias reglas de juego que ellos se habían dado. 

Ello obliga a retomar esa idea de luchar por abrir un proceso constituyente en este país que traiga aires de renovación, de una nueva cultura política del entendimiento, del pacto, del respeto a la diversidad, de sensibilidad hacia todos aquellos que, pese a que la economía “va como un tiro”, lo están pasando mal, de respeto a las diversas identidades de los pueblos que conforman eso que ahora llamamos España. 

En definitiva, República, Federalismo y Redistribución Social (o socialista) de la riqueza. 

Y también,  Feminismo,  porque no es casual, en estos tiempos,  que hayan sido dos mujeres, magistradas del Tribunal Supremo, las que hayan sostenido con sensibilidad pero también con conocimientos jurídicos constitucionales que el único fallo posible era la ABSOLUCIÓN DEL FISCAL GENERAL DEL ESTADO.  

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Pedro Santisteve es abogado penalista, exalcalde de Zaragoza.