Entrevista

Jordi Nieva-Fenoll: "Algunas medidas contra la pandemia pueden estar aquí para quedarse. Y eso da miedo"

El catedrático de Derecho Procesal Jordi Nieva-Fenoll.

Jordi Nieva-Fenoll (Barcelona, 1970) lleva desde que comenzó la pandemia con una ceja enarcada. Es el gesto de la suspicacia ante el poder, de la alerta intelectual permanente, propia de un jurista que considera entre sus obligaciones primordiales prevenir de posibles excesos. Y la pandemia, señala, es terreno abonado para el abuso, cuya gravedad podría aflorar cuando pase la crisis. Catedrático de Derecho Procesal de la Universitat de Barcelona, articulista y activo denunciante desde su cuenta de Twitter de arbitrariedades y absurdos, Nieva-Fenoll es autor de numerosos libros sobre temática jurídica. Hoy se confiesa preocupado, sobre todo por la vis autoritaria de la sociedad.

PREGUNTA: ¿Pasa factura al Estado de derecho, a la garantía de nuestros derechos y libertades, un periodo tan largo de excepcionalidad?

RESPUESTA: Es evidente, claro. En qué medida, ya lo veremos. Es pronto. Pero es posible que algunas normas y medidas, que a su vez responden a nuevas costumbres, estén aquí para quedarse. Y eso da miedo.

P: ¿Por ejemplo?

R: Toques de queda. Nunca se habían promovido, salvo con ley marcial, es decir, en contexto no democrático. O las restricciones al derecho de reunión. Y lo digo dejando al margen su eficacia sanitaria, de la que podemos hablar. A lo que me refiero ahora es a que temo que estas normas sanitarias hayan roto algún precinto democrático. Eso lo podemos pagar en el futuro, en situaciones en que ya no haya pandemia.

P: ¿Ve una voluntad autoritaria en el poder político? Es decir, ¿ve una voluntad de usar la pandemia para restringir derechos y ostentar así más control?

R: No, de momento no he observado eso. Observo, y me preocupa aún más, un... trasfondo autoritario. Pero no en el Gobierno, sino en la sociedad. La pandemia ha extendido la idea de que el gobernante debe mandar. No gobernar, mandar. Lo importante no parece gobernar mejor, sino mandar más. El que no manda, no vale. Porque, según esa mentalidad tan extendida, este es un país de pícaros, en el que o hay mano dura o todo el mundo hace lo que le da la gana. Esta forma de pensar me indigna. No es cierta. A mí, que para nada soy patriota, que no tengo sentido de pertenencia a ningún sitio, me ofende esa idea. ¡Cómo se puede tener un concepto tan bajo del país!

P: Le preocupa más el autoritarismo en la sociedad que en el político, entonces.

R: El gobernante no es más que una parte de la sociedad. Me preocupa que los ciudadanos se hayan acostumbrado a aceptar medidas porque sí, aunque sean ilógicas o absurdas. Porque el ciudadano tiene que ser siempre consciente de sus derechos, y reivindicarlos. Y eso es algo que no he visto. Me preocupa, sí.

P: Usted lleva desde el arranque de la pandemia con la guardia alta ante posibles excesos que comprometan derechos y libertades. ¿Ha hecho daño a esta causa el que precisamente la extrema derecha haya enarbolado la protesta contra un supuesto afán “totalitario” del “Gobierno socialcomunista”?

R: Ha sido insólito. Han reclamado derechos fundamentales quienes quieren abolirlos: la extrema derecha. Es una monstruosidad haberlos dejado ocupar ese discurso de la defensa de derechos. Porque la extrema derecha, en cuanto ocupa posiciones de poder, trabaja por la abolición de lo que ahora dice defender. Sería poner al zorro a cuidar de las gallinas. Su reclamación es falsa, falaz... La mejor manera de evitarla, y de combatir ese negacionismo en el que ha derivado –con la negación de la pandemia, de la utilidad de las mascarillas y las vacunas–, hubiera sido una crítica razonada. Se perdió la oportunidad y se cedió un espacio a la extrema derecha que no debía ocupar.

P: Estamos en una situación excepcional. ¿Qué le hace pensar que una vez pase se puedan extender unas medidas tan duras? Por ejemplo, ¿le parece verosímil un toque de queda en España en una situación post-pandemia?

R: Me gustaría responder que no, pero no acabo de verlo claro. Durante todo este tiempo, se han implementado medidas que, sin duda, tenían sentido, pero también otras sin sentido, o excesivas, o adoptadas porque eran vistosas, porque eran populares, porque hacían ver que el político mandaba. Pero su utilidad era dudosa.

P: ¿Por ejemplo?

R: El confinamiento radical de los primeros meses. Era evidente que el virus no se contagiaba paseando por la calle. Hubiera bastado con limitar el derecho de reunión, pero sin impedir salir a la calle. ¿Hubiera sido más difícil el control policial? Claro, pero es que, si hay que optar entre lo más cómodo para la gente y lo más cómodo para la policía, hay que elegir lo primero. En cambio, se tuvo a la gente encerrada. Era desproporcionado. Otro ejemplo han sido las mascarillas en espacios exteriores no concurridos, que han llegado a límites absurdos.

P: ¿Se refiere a la nueva ley?

R: La Ley 2/2021 llegó a establecer la obligatoriedad al aire libre, en todo momento. Y lo peor es que mucha gente se cree que está bien así. Aquí nos encontramos con que se obliga a la gente a hacer algo inútil. En cambio, se permite no llevarla a personas que corren. O en las terrazas de los bares, o en el interior, como si no supiéramos ya el elevado riesgo de contagio por los aerosoles. A pesar de la acumulación de evidencia científica, son cosas que se han aceptado de forma sumisa. La pandemia ha ofrecido una imagen pobre de lo que el gobierno o un parlamento puede obligar a hacer a la gente, aun siendo ilógico. Ha demostrado que la gente está dispuesta a hacer cosas ilógicas, a cumplir normas ilógicas, sin cuestionárselas, y eso es preocupante.

P: ¿Cómo valora la solución acordada por el Consejo Interterritorial para el problema creado por la propia ley de marzo sobre mascarillas? Finalmente, se flexibiliza mediante un acuerdo que permite por ejemplo no llevarla en un momento de descanso en la toalla, sea en la playa o en la piscina.

R: Realmente, no se resuelve. El Gobierno decide que no va a perseguir determinadas conductas. De acuerdo, vale. Pero lo decide de una forma... curiosa. Equipara al ejercicio de deporte individual las [cita] "actividades que al realizarse supongan un esfuerzo físico de carácter no deportivo". Y pasear es "un esfuerzo físico de carácter no deportivo", a no ser que uno se desplace por telequinesis... Con esa redacción, ya podemos pasear sin mascarilla con convivientes, guardando la distancia con el resto. Es una manera desacertada de arreglar el problema. Pero, claro, si no, había que hacer otra reforma. Y eso es duro, porque ¡cómo reformar la ley 2/2021, de 29 de marzo, si estamos en abril!

R: ¿Qué otras opciones había?

R: El artículo 2 permitía declarar el final total de las restricciones. Y quien puede lo más, puede lo menos. Por lógica, aprovechando este artículo, se pueden abolir algunas de las restricciones, si la situación epidemiológica así lo permite. Era una manera limpia de escapar del error de la ley. Lo que se ha hecho ha sido una mala solución, que genera incertidumbre e incomprensión. Raya la ineptitud. En toda la gestión de la crisis ha faltado creatividad, imaginación. El toque de queda se pone aquí cuando se le ve a Macron. Porque es francés. Si lo hace Eslovaquia, nadie lo imita. La copia desvela una mentalidad provinciana. Y otra cosa, que quiero decir sin parecer duro: gestionar situaciones de crisis grave, en momentos de incertidumbre, no es fácil. No sé si las personas que llegan a la política están preparadas. Normalmente los políticos están formados para el discurso, la atracción de voto... Ahí se centra la actividad de los partidos. Suben los más populares. Y eso lo hemos pagado. Con dirigentes mejor formados, nos iría mejor.

P: ¿Esta forma de proceder afecta al Gobierno y todas las comunidades? ¿Observa alguna excepción?

R: No conozco al detalle todas, pero sí, en general sí. Se han dejado arrastrar unas a otras. Y algunas han intentando ir más allá, como Madrid, que ha buscado acumular activo político. Ha sido el caso evidente de [Isabel Díaz] Ayuso, con un continuo enfrentamiento absurdo. En el periodo inicial, el gabinete de Quim Torra trató de utilizar la situación para motivar sentimientos independentistas, algo inaceptable. A mí es algo que me indigna. Luego parece que la situación se ha encauzado.

P: Habla del toque de queda. ¿No lo ve lógico en ningún caso?

R: Lo puedo entender, en situaciones puntuales, para controlar el ocio de la gente joven, justificando bien que provoca contagios. Pero, ¿un lunes o un martes? Lo que ocurre es que metiendo a la gente en casa a una hora se da imagen de mayor control. Ese es un problema: la gestión se ha basado más en aparentar control que en buscar eficacia real.

P: El segundo estado de alarma fue decretado el 25 de octubre y durará hasta el 9 de mayo. ¿Demasiado largo?

R: Ha sido largo, sí. Los poderes públicos han sido incapaces de consensuar una ley para este tipo de situaciones, y cuando han intentado algo ha quedado esto de las mascarillas hasta en la playa... El estado de alarma dura tanto por nuestro déficit grave en legislación sanitaria. Además, es cómodo para el gobernante. Lo sacas en un día, no hay que debatirlo tanto... Pero es una irresponsabilidad brutal. Tendría que haber habido una ley desde el principio.

P: El primer estado de alarma pasaba por el Congreso cada 15 días, con dificultades políticas enormes. ¿No explica eso un segundo estado de alarma más largo?

R: Esa es la razón política. Pero no debería haber ocurrido. Los poderes públicos debieron recurrir a la ley, no a una vulneración excepcional de derechos fundamentales, que es la última solución, el botón nuclear. En un primer momento, vale, puede ser normal. Pero que hayamos sido incapaces de hacerlo hasta ahora me parece inaceptable. Ha faltado sentido de la responsabilidad por parte de todos, gobierno y oposición. Gobernar es más importante que ganar votos. Y ayudar a tu país desde la oposición, también. No se puede estar en el filibusterismo permanente. Se trata de que el país funcione.

P: El presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, ha afirmado que su propósito es que tras el 9 de mayo no se prorrogue el estado de alarma. ¿Lo ve factible?

R: Espero que sí. Pero depende de los contagios, la vacunación... Veremos.

P: No es previsible que la crisis sanitaria vaya a estar despejada el 9 de mayo. ¿No nos quedamos inermes si termina el estado de alarma?

R: Tenemos alguna herramienta con la nueva ley, la de la polémica de las mascarillas. Pero, cuando hablamos de derechos fundamentales, no basta con eso. Para limitarlos de la forma en que se ha hecho hasta ahora, habría que volver al estado de alarma.

P: ¿No se puede legislar?

R: Se puede, como decía antes, y se debió hacerlo, aunque nunca para una restricción de derechos de manera generalizada, como es el caso ahora. Se puede legislar para prever limitaciones puntuales, basadas en criterios científicos, que establecieran los supuestos concretos. Tendría que ser una ley orgánica precisa, concreta. Con la forma general en que se establece ahora, se otorga discrecionalidad al Gobierno. Puede llegar otro gobierno y aplicarlo de formas que ahora no pensamos. Hay que estar siempre atento. La pandemia ha dado al Gobierno una discrecionalidad que puede ser un peligro en el futuro.

P: El Gobierno rebaja la importancia de perder el estado de alarma alegando que las decisiones del Consejo Interterritorial de Salud son de obligado cumplimiento.

R: Aunque así fuera, no pueden vulnerar derechos fundamentales.

P: ¿El Gobierno también alega que la situación puede manejarse con la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública?

R: No es suficiente.

P: ¿Estamos a tiempo de esa ley que concretase supuestos para establecer medidas para el estado de alarma?

R: Siempre estamos a tiempo de hacer las cosas bien. Si no es para esta pandemia, para las que vengan. Habrá otras.

P: ¿Estamos a tiempo antes de que termine el estado de alarma?

R: Sí, no creo que sea tan complicado. Habría que analizar las estrategias seguidas en los distintos países, escuchar a los epidemiólogos –no sólo a los que sean tus amigos, sino a distintas voces expertas–, ver puntos en común... Una ley tiene la tremenda ventaja de que se discute en el Parlamento. Hay una deliberación. En el estado de alarma, el Parlamento dice amén. Se pierden muchos detalles, posibilidad de afinar.

P: Situémonos en junio. Imaginemos que se dispara la incidencia en una provincia, una comarca, una ciudad. Y ya no tenemos estado de alarma, ni tampoco se ha aprobado esa ley que usted defiende que habría que aprobar. ¿Qué hacemos?

R: Volver a ir al juez, a que nos permita restringir, con todos los problemas que ya vimos.

P: Así se pierde mucha agilidad.

R: Efectivamente.

P: Además, el margen de incertidumbre es significativo. Ahí está el caso del Tribunal Superior del País Vasco, que permitió reabrir la hostelería en febrero, en contra del criterio de las autoridades sanitarias.

R: Es que si las medidas afectan a un colectivo, pues tiene derecho a oponerse. Lo importante, adopte quien adopte la decisión, es motivarla, explicarla, dar razones.

P: ¿Y no se hace?

R: Yo veo un déficit. Los gobiernos se han centrado en la concienciación, con una cierta dosis de moralina que sobraba. Ha sobrado moralina y han faltado explicaciones. No se ha explicado el porqué de las medidas. Cuando tienes que explicar lo que haces, lo haces mejor. Les pasa a los jueces cuando motivan una sentencia. Ahí se pueden dar cuenta de que no les convence lo que dicen, en cuyo caso modifican la sentencia que pensaban dictar. En política, igual. Es prioritario explicar.

P: ¿Nos han tratado como a niños?

R: Claramente. El tratamiento ha sido infantiloide. Un ejemplo: la mascarilla se ha impuesto en la calle para que a la gente no se le olvide llevarla cuando sí hay que llevarla. El razonamiento es ese: “Llévala siempre para que no se te olvide”. Bueno, eso es algo que se haría con un niño, en todo caso. Pero es un esquema contra la libertad. No se puede tratar a los ciudadanos como a niños. Ni hacer esa política comunicativa de la guerra contra el virus, el virus que está por todas partes... No ayuda. No explica. Dice muy poco del concepto que los gobernantes tienen de la gente que los vota. Los ciudadanos deben ser tratados como adultos. Esto se ha olvidado durante la pandemia.

P: Lo que usted defiende, en suma, es que se ha abusado del brochazo grueso y apenas se ha tocado el pincel fino.

R: Sí, eso resume mi forma de verlo. Se han pegado y se siguen pegando palos de ciego. Pero es que al principio no sabíamos casi nada de la enfermedad, que hoy sí sabemos. Por ejemplo, hoy sabemos de la importancia de los aerosoles. ¿Cómo puede ser que siga habiendo salas de espera de hospitales llenas de gente durante horas, sin más control que una indicación de vez en cuando para que alguien se recoloque la mascarilla?

P: Ha vuelto el debate sobre la “patada en la puerta”, con la entrada sin orden judicial de la policía en fiestas ilegales, justificadas por el Ministerio del Interior porque no “constituían morada”. ¿Tiene fundamento esta forma de proceder?

R: Lo que ignora el ministerio es que lo que está protegido no es sólo una morada en sí, sino dos derechos fundamentales, inviolabilidad del domicilio e intimidad. No sólo uno. Hace 400 años, sólo se concebía como espacio de intimidad la casa. Ya en el siglo XIX, se extiende a otros espacios. El derecho a la intimidad no puede depender de que la persona viva o no allí. La fiesta era una actividad privada. La intimidad no es dormir, comer, cenar y ver la tele. Aquí se da una mala comprensión del ámbito de protección del derecho fundamental. Afortunadamente, protestamos casi todos los juristas al unísono, porque era manifiestamente excesivo. No puedes permitir patadas en la puerta, por mucha pandemia que haya. A mí me hubiera gustado ver esa reacción de la profesión jurídica antes. Pero en otros momentos la profesión fue más conservadora, con esa idea de arrimar el hombro frente a la pandemia... Y nos callamos. El problema de callarse al principio, ante cosas que pueden parecer menores, es que acaban ocurriendo cosas mayores.

P: Entonces, ante una fiesta, denunciada por los vecinos, en la que se sabe que hay más gente de la permitida, con riesgo de contagio, ¿qué se hace?

P: Llamar a la puerta, esperar a que te abran. Y, si no te abren, esperar a que salgan. No puedes hacer otra cosa. Es que tenemos mal entendida la autoridad de un policía. Su labor tiene límites. Y, en este caso, el peligro no es tan grave como para justificar una vulneración de un derecho. Así que se espera. La gente de inmediato dice: “¡Hombre, no vas a tener a la policía esperando!”. Pues sí. Y luego, por supuesto, multas a los asistentes por hacer una fiesta ilegal. Pero bien hecho. Lo que no puede ser es entrar en el domicilio sin orden de un juez.

P: ¿Y las multas por incumplimientos del confinamiento? Todo apunta a que muchas van a quedar en nada.

R: Sí, pero depende del juez. Lo lógico es que sea sencillo anular la sanción, salvo las impuestas por desobediencia efectivamente cometida. Parece la interpretación correcta. Pero no sé si lo verán así todos los jueces. Y luego, una cosa más: recurrir no es algo al alcance de todos. Requiere un esfuerzo, informarse, acudir a un abogado... No es un clic en una app.

P: ¿Qué responde a aquellos que digan: “Esto es una pandemia histórica. No es momento de remilgos legales”?

R: Que cada vez que un ciudadano cede un espacio de libertad a la autoridad, el equilibrio entre el poder y el ciudadano se rompe, deteriorándose la democracia, cuyo mantenimiento es crucial. La pandemia pasará. Pero las dictaduras vienen siempre para quedarse. La historia de la humanidad es una historia de dictaduras disfrazadas –o no– bajo diferentes formas de gobierno y mitos patrióticos. Hemos gozado de democracia aún muy pocos decenios. Conviene no dar pasos atrás.

P: La Asociación Profesional de la Magistratura, la asociación Francisco de Vitoria (AJFV) y el Foro Judicial Independiente, que representan a 2.500 jueces españoles, han acudido a la Unión Europea por una supuesta vulneración del Estado de derecho en España, por la reforma del Poder Judicial. ¿Qué valoración hace?

R: La reforma sólo dice que un órgano –el Consejo General del Poder Judicial– con mandato caducado no puede seguir desempeñando algunas de sus funciones. Ello no constituye un ataque a la independencia judicial, sino que nada menos que dos años después de dicha caducidad, intenta ser un acicate adecuado para su renovación. Lo que sí es frontalmente contrario a la independencia judicial es el boicot político estratégico a la renovación, así como los múltiples intentos denodados, muy variados, de mantener a la judicatura en manos de una opción política, que además es muy conservadora. Tengo confianza en que el Consejo de Europa y la Unión Europea entiendan lo anterior, porque es demasiado evidente.

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