Derechos fundamentales

Lazos amarillos, 'telefranquismo' y chistes racistas: seis respuestas sobre dobles raseros en la libertad de expresión

Una mujer increpa a dos hombres que quitan lazos amarillos en Alella.

Lazos amarillos de quita y pon. Franquistas de todo pelaje negando ante millones de personas que en España haya habido una dictadura o una represión. Un cómico amenazado de denuncia por contar chistes de gitanos. Ha sido una semana frenética para la libertad de expresión, nervio central de la democracia. Sobre sus límites, a veces con doble rasero, las leyes que la rigen y las implicaciones de su ejercicio, infoLibre plantea seis preguntas y busca respuestas en voces y textos reflexivos.

1. ¿Es lo mismo poner que quitar (o pintar) lazos?

El president de la Generalitat, Joaquim Torra (PDeCAT), encuadra la colocación de lazos amarillos en el espacio público en la libertad de expresión, pero vincula su retirada con la violencia de "grupos armados" de adscripción fascista. Dirigentes del PP y de Cs afirman que es la colocación lo que constituye una invasión inaceptable del espacio público, mientras que su retirada es un acto de legítima autodefensa cívica. No es extraño el choque: el secesionismo y el unionismo colisionan de manera frontal en el campo simbólico. Pero hay matices (políticos, filosóficos, jurídicos) lejos de los polos.

Ni quitarlos ni ponerlos es delito, afirma en su blog el abogado Emilio Rioja. "No hay ningún tipo penal que encaje con esta conducta. Otra cosa es, por supuesto, que cuando se ponen o se quitan se cometa simultáneamente algún delito", señala. Hay un consenso amplio en torno a la ausencia de encuadre penal de poner lazos, quitarlos o pintarles encima una raya roja para convertirlos en banderas de España. La fiscal general del Estado, María José Segarra, sostiene que ambas acciones están amparadas por la libertad de expresión y no son delito si se llevan a cabo pacíficamente.

¿Podrían ser una falta administrativa? "Entiendo que tampoco [...]", señala Rioja. "Quizá la conducta se podría encuadrar en el 37.13 de la Ley de Seguridad Ciudadana si se cometen daños", añade. "Pero si sólo se han quitado sin ocasionar ningún desperfecto en la vía pública, tampoco podría sancionarse por esta vía". "No hay fundamento para aplicar la Ley Mordaza y sancionar como daños a bienes públicos la simple retirada de un cartel, lazo o similar –si la conducta no implica ningún otro daño–. Obviamente devolver el bien al estado en el que estaba antes del lazo no es dañarlo", escribió en su cuenta de Twitter el catedrático de Derecho Penal Jacobo Dopico.

Según los juristas consultados, no hay sanción administrativa posible. Ninguna regulación vale específicamente para el tema de los lazos, que se atiene más bien a las ordenanzas municipales que pautan el uso del espacio público. Pero la Generalitat afirma que quitarlos –no ponerlos– supone un incumplimiento de la Ley de Seguridad Ciudadana, la conocida como Ley Mordaza. Aunque el tuit con el que la Administración catalana anunció la identificación y posible aplicación de la Ley Mordaza a 14 personas señalaba que la sanción podría alcanzar hasta los 30.000 euros, el artículo supuestamente incumplido es el 37.13, que castiga "los daños o el deslucimiento de bienes muebles o inmuebles de uso o servicio público, así como de bienes muebles o inmuebles privados en la vía pública". Se trata de una infracción leve, castigada con 600 euros máximo.

El consenso legal apunta a que poner, quitar y retocar son actos homologables. Pero el asunto tiene más dimensiones. Desde un enfoque liberal, José Luis Martí, profesor de Filosofía del Derecho de la Pompeu Fabra, traza una equivalencia entre poner y quitar en todos los ámbitos. Martí, que ha expuesto su punto de vista en un artículo en Agenda Pública, explica a infoLibre: "Hay gente que afirma que lo que deben hacer los no indepes es poner sus propios símbolos. Pero poner un lazo en la vía pública, aunque esté amparado por la libertad de expresión, no está asociado a un derecho a que permanezca y a que nadie lo toque". "Si alguien pone un lazo, obliga al que pasa a verlo. Tanto derecho tiene uno a ponerlo como otro a quitarlo. Y a su vez a volver a ponerlo. Pero es una dinámica en la que perdemos todos", señala.

Desde la óptica de la libertad de expresión puede entenderse que hay una superioridad del acto de poner-manifestar-crear con respecto al acto de quitar-anular-desfigurar. Lo óptimo es que cada cual se exprese con su símbolo sin tocar el del otro. Así lo ve el profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla Joaquín Urías. "Yo entiendo que no es lo mismo poner que quitar. Una cosa es que un partido político pegue carteles en una campaña y otra cosa es quitárselos. La libertad de expresión está en el derecho a difundir ideas, no a anular las de otros", señala. Inmediatamente añade que hay "matices". Y sitúa la frontera en "no ser invasivos". "En la situación actual, si alguien entiende que hay demasiados lazos, que hay una saturación, también quitarlos es una forma de expresarlo". Señala que en ningún caso serían conductas punibles.

La abogada penalista Laia Serra –al igual que Urías– sostiene que "no es lo mismo poner que quitar". "No debe haber interferencias en los mensajes de otros, menos aún habiendo alternativas. No hay por qué expresar una idea negando la expresión de otro. La idea es controvertir: poner otro lazo violeta, o rojo, o como se quiera", señala. Serra sí ve justificada la retirada de simbología fascista o nazi, porque "niega los derechos de las víctimas". En cuanto a la retirada de lazos amarillos, no la ve "avalada por la legitimidad democrática", pero sí legal. Es más, considera un "error" la difusión de posibles sanciones que a su juicio contribuyen a "victimizar" a los quitalazos.

2. ¿Rigen los mismos principios para todo el espacio público?

En la argumentación de los defensores de que el acto de quitar un lazo está cubierto por la libertad de expresión aparecen dos ideas: Una) Si uno interviene en el espacio público, por ejemplo dejando un lazo, luego no puede reivindicar que ese lazo es suyo y debe ser respetado, porque ese símbolo ha pasado a ser público, o más bien "cosa de nadie", res nullius, por acudir a la voz latina. Dos) No puede decirse que el lazo amarillo sea un símbolo censurado. Es omnipresente en la vida pública catalana. Está en las calles, en las playas. Sale en la televisión. Está en miles de perfiles de Twitter. Está en la solapa del president Torra. Y está también presente en actos oficiales y en edificios institucionales.

Aquí llegamos a una cuestión central. ¿Cualquiera puede poner un lazo donde quiera, tanto da una farola como en un edificio institucional, si es espacio público? Ha causado controversia, por ejemplo, su presencia en la fachada del Ayuntamiento de Barcelona. Las opiniones recabadas se inclinan por señalar que no: que las instituciones deben preservar su neutralidad. José Luis Martí, profesor de Filosofía del Derecho, se apresura a aclarar que la neutralidad no afecta a las políticas, que se deben a un programa electoral no neutral, sino a los espacios. Las fachadas, por ejemplo. O los pasillos.

Martí distingue entre tres ámbitos. En el primero, el privado, cabe todo. "Si quiero colgar una bandera independentista de mi balcón, la cuelgo y nadie puede impedirlo ni quitarla", señala en su artículo en Agenda Pública. Otro espacio sería el público no institucional. Las calles, por ejemplo. Ahí también es partidario de la máxima libertad: "Un ciudadano monárquico tiene derecho a enganchar la foto del rey de una valla; y uno republicano tiene derecho a sacarla y quemarla". Las únicas limitaciones residirían en los daños al patrimonio y el mobiliario, o en mensajes "gravemente ofensivos". Donde Martí no ve posible que rija esta regla es en el ámbito público institucional.

"Aquí hay que ponerse siempre en el lugar del contrario. Los que defienden las pancartas pidiendo la libertad de los presos deben preguntarse qué pasaría si instituciones gobernadas por otros colgaran mensajes que dijeran: 'A la cárcel por rebelión'", señala Martí. Por ejemplo, afirma que él sintoniza con el lema "Refugees, welcome", que ha colgado de la fachada de algunos ayuntamientos, pero se pregunta qué pasaría si un partido político partidario de la mano dura con la inmigración colgase en una fachada institucional un cartel que dijera: "Refugees, go home". Según Martí, el lazo puede llevarse tatutado o en una bandera o en la solapa, puede colocarse en una farola o pintarse en la calzada, pero no debe estar en un edificio institucional. Del mismo modo, los llamamientos por megafonía del Ayuntamiento de Vic tampoco le parecen aceptables.

El terreno se pone más pantanoso cuando nos acercamos a definir qué es neutralidad. El rechazo a la violencia de género, la acogida a los refugiados o la condena del terrorismo no son neutrales. Mayoritarios seguramente, pero no neutrales. ¿Cómo se fija el límite? El profesor de Filosofía del Derecho Rafael Escudero confiesa dudas en los límites. Y sólo coloca una certeza: en ningún espacio, tampoco en un balcón, es aceptable un símbolo antidemocrático, léase una bandera de España con el Águila de San Juan. La duda está en dónde establecer el límite de lo neutral en el espacio público. Ha habido ayuntamientos –Cádiz, por ejemplo– obligados judicialmente a retirar una bandera tricolor en homenaje a la República con motivo del 14 de abril. En cambio no hay problemas con poner banderas arcoíris de apoyo al colectivo LGTBI. Doble rasero. En el caso catalán, una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ya ha dejado claro que los ayuntamientos no pueden izar esteladas ni ocupar el espacio público con símbolos partidistas. A priori el fallo englobaría los lazos amarillos en fachadas institucionales. Pero la situación podría normalizarse, como ha ocurrido en ayuntamientos del País Vasco con los carteles pidiendo el acercamiento de presos etarras.

3. ¿Qué pueden (o deben) hacer las instituciones?

La sentencia del TSJC deja en duda hasta dónde un ayuntamiento puede permitir que sus vecinos ocupen el espacio público con símbolos partidistas sin actuar. Según los juristas consultados, se trata de una lógica de pura libertad de expresión en la que el principio que debe regir la actuación institucional es el de intervención mínima. Un vecino tiene derecho a poner un lazo. Otro, a quitarlo. Al margen de consideraciones morales, el terreno de juego está claro. Si no hay violencia, no debería haber problema. Pero lo cierto es que sí hay problema: la tensión crece, hay episodios de violencia aislados. La oposición al Gobierno de Pedro Sánchez le pide que actúe, otro tanto hace la oposición al Govern de Torra. Y en los ayuntamientos, lo mismo. Pero, ¿qué pueden o qué deben hacer las autoridades? A juicio de Joaquín Urías, actuar con prudencia en lo que atañe a su propia exhibición de símbolos. Y, con respecto a los demás, "garantizar que todo el mundo tenga su espacio". "Si los lazos amarillos son tan masivos que no dejan espacio para otras representaciones, hay un problema", afirma.

Hay acuerdo en que nos encontramos ante un problema social y político. No judicial. Las autoridades deben hacer lo posible para evitar su judicialización, señala Urías. Los tribunales deben quedar para situaciones "muy excepcionales", señala. El Sindic de Greuges –el defensor del pueblo catalán–, en su delimitación de la cuestión, sólo hizo referencia a la necesidad de que se hicieran respetar las ordenanzas de civismo y convivencia y, en el caso de las playas, la normativa sobre dominio marítimo-terrestre. Obviamente las autoridades tienen que garantizar que el acceso a la playa esté expedito, lo cual hace que la colocación de cruces en la arena del litoral tenga implicaciones distintas a las que tiene la colocación de lazos en la verja del Parlament.

Sin un marco legal específico, la Administración sólo debe ocuparse de garantizar los derechos fundamentales: seguridad, libertad de expresión y de tránsito... Y no actuar con arbitrariedad. El portavoz de la Asociación de Jueces y Magistrados Francisco de Vitoria, Raimundo Prado, ha ceñido la intervención de la autoridad al incumplimiento de la Ley de Seguridad Ciudadana, que no se da por poner o quitar lazos. "Si para quitar un lazo amarillo se utilizara una radial o algo similar, que pudiera dañar un elemento de la vía pública, sí se estaría incumpliendo lo que dice la norma", señala.

El primer deber de las autoridades, según esta lógica, sería garantizar la convivencia. Intervenir si la confrontación de ideas pasa al choque físico. Ni prohibir, ni privilegiar. José Luis Martí considera que el presidente del Parlament, Roger Torrent, actuó juiciosamente cuando llamó a los distintos grupos al consenso una vez que en la propia cámara un diputado de Cs retiró un lazo colocado en un escaño vacío. "Los representantes públicos no pueden brindar ese espectáculo", señala Martí, que recuerda que una parlamentaria de Podemos retiró una bandera de España de otro escaño vacío. Urías insiste en que las claves en la situación de tensión son la tolerancia y la empatía. ¿Ve riesgo de violencia? No las tiene todas consigo. "Traslademos esto a una campaña electoral. Que a alguien le dé por arrancar carteles de Ciudadanos. Y al de Ciudadanos por vigilar que no arranquen sus carteles. Que se terminen adoptando posiciones físicas", reflexiona.

4. ¿Por qué el negacionismo franquista sale gratis?

Las cámaras de televisión alternan estos días del amarillo de los lazos catalanes al negro franquista. Al hilo del debate sobre la exhumación de Franco, entran en directo en los programas un ramillete de negacionistas y revisionistas, todos ellos nostálgicos de la dictadura, a dar sus puntos de vista. Franco dio "una sepultura dignísima" a las víctimas, afirma uno. "Todos los muertos que encuentran cada vez que hacen excavaciones son nacionales", afirma otra. "Franco no fue un dictador", se oye. Un general en la reserva afirma que los ejecutados "lo merecían". A la espera de dirimir si los lazos de quita y pon vulneran alguna ley, norma, ordenanza o artículo del Código Penal, ¿por qué sale gratis el negacionismo franquista, cuyas expresiones no mueven a actuar a la Fiscalía?

La respuesta hay que encontrarla en la estructura legal de la respuesta al negacionismo, más pensada para el Holocausto nazi que para el golpismo, la represión y la dictadura franquistas. La reforma Gallardón del Código Penal de 2015 introdujo en el artículo 510 la tipificación penal de los actos que "entrañen humillación, menosprecio o descrédito" por motivos "racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias". La profesora de Derecho Penal de la Universidad de Zaragoza Carmen Alastuey, en su artículo Discurso del odio y negacionismo en la reforma del Código Penal de 1995, afirma que dicha modificación está "claramente inspirada" en el esquema penal alemán. También se persigue a quienes "públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio", aunque se añade que con ello se debe "promover un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación".

Este es el coladero. En la práctica, por muchas barbaridades que uno diga, no se viene entendiendo que se favorezca ese "clima de violencia". Por eso el dirigente del PP Rafael Hernando pudo decir en Trece: "Lo que ocurre es que algunos se han acordado de sus padres cuando había subvenciones". Y salir impune. La denuncia presentada contra el diputado fue archivada. Numerosos juristas han criticado el 510 porque, tras su fachada "arreglalotodo", en realidad dejan al juez un amplio margen de discrecionalidad que no existiría si se hubiera actuado, por ejemplo, con la actualización de las normas protectoras del derecho al honor, o de la propia normativa sobre memoria histórica. Tanto PSOE como IU han reclamado una mayor protección legal del honor de las víctimas del franquismo.

Germán Teruel, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Murcia, señala que las manifestaciones sobre el franquismo son "difícilmente encuadrables" en el artículo 510. Hay causas históricas. España nace de una transición. No nace, como la Alemania moderna, de una catarsis que toma como base el mito fundacional del "nunca más" al nazismo. Al contrario de lo que ocurre con el negacionismo del Holocausto, decir en España que Franco fue un gran estadista que no hizo más que ceñirse a las leyes de su tiempo y encarrilar al país hacia la modernidad tras librarlo de la amenaza roja está cubierto por la libertad de expresión. La única salvedad es que un juez entienda que hay "humillación a las víctimas", señala Teruel. En la práctica, esto no ocurre.

En España no hay un mito fundacional antifranquista. De hecho, las sentencias franquistas siguen vigentes. ¿Cómo podría ser delito decir que un asesinado en razón de una sentencia vigente se lo merecía? Además España no es –como ha establecido el Tribunal Constitucional– una democracia militante. El artículo 1.1 de la Carta Magna consagra el pluralismo político. Hipotéticamente podría presentarse a las elecciones un partido fascista. "Si no usa medios violentos", matiza Teruel, que afirma que la doctrina que se ha ido destilando para armar delitos de odio es que pongan a personas en peligro.

El abogado Ricardo Ruiz de la Serna afirma que el artículo 510 "no está pensado para un debate de memoria histórica, sino para un debate de odio". "Es un delito que tiene una estructura algo compleja: requiere la negación o trivialización grave, que exceda los límites de la libertad de expresión o de cátedra, y además favorecer un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación", afirma. Señala que el contexto es fundamental para dirimir la categoría de los hechos: "Requiere cierta ponderación de bienes jurídicos, como el formato del programa, el sentido de lo que se quería decir, las correcciones posteriores, matices. Hay que ver caso a caso qué prevalece y es difícil hacer afirmaciones generales y establecer comparaciones", afirma con prudencia.

5. ¿Hay un doble rasero?

Pero las comparaciones, mecanismo tan frecuente para la comprensión del mundo, son inevitables. ¿Por qué las declaraciones de Hernando quedan impunes, y las de los franquistas mediáticos también, mientras el músico César Strawberry es condenado por el Supremo? El líder de Def Con Dos publicó tuits como "El fascismo sin complejos de Esperanza Aguirre me hace añorar hasta a los Grapo", "A Ortega Lara habría que secuestrarle ahora" o "Street Fighter edición post-ETA: Ortega Lara versus Eduardo Madina". El Supremo consideró que estos mensajes "alimentan el discurso del odio, legitiman el terrorismo como fórmula de solución de los conflictos sociales". Cassandra Vera, absuelta finalmente en el Supremo, fue condenada en la Audiencia Nacional por hacer chistes del asesinato del presidente del Gobierno franquista Carrero Blanco.

La clave es que los llamados "delitos de odio" se han desarrollado tanto en el 510 como en el 578. Y la Justicia actúa mucho más decididamente en el caso del 578, que delimita el enaltecimiento del terrorismo. Es un delito introducido en 2000, en el marco de un endurecimiento penal ante las complicidades con el terrorismo de ETA. Pero ahí se ha quedado una vez desaparecida ETA, pasándole la factura a César Strawberry y a Cassandra Vera –cuyos comentarios tenían un cariz cómico–, al mismo tiempo que a raperos como Pablo Hásel y Valtonyc. Entre 2014 y 2017 la Audiencia Nacional condenó al menos a 48 personas por enaltecimiento del terrorismo sólo en redes sociales.

Otro hecho que puede alimentar la sensación de doble rasero es la protección extra que disfruta la figura del jefe de Estado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha concluido que España vulneró la libertad de expresión de dos condenados por quemar fotografías del rey. Pero antes llegaron a ser condenados en España. "Nuestro ordenamiento mantiene vestigios del pasado, pero la mayoría de los países protegen especialmente el prestigio de sus instituciones", señala Germán Teruel, que recuerda que la jurisprudencia "está frenando un poquito" a raíz de esta sentencia europea. Caso aparte es el pervivencia del delito de ofensa a los sentimientos religiosos (artículo 525), heredero indirecto de la tipificación penal del pecado de la España nacionalcatólica. Los casos judiciales vinculados a la protección añadida que tienen los "sentimientos religiosos" se suceden: la procesión del coño insumiso, el "me cago en Dios" de Willy Toledo, el videojuego en el que se disparaba a nazarenos, las hostias componiendo la palabra "pederastia" de Abel Azcona, el cristo cocinado de Javier Krahe, las drag queens vestidas de vírgenes en el Carnaval de Las Palmas...

Está demostrado que es fácil llevar al banquillo a los supuestos ofensores de los sentimientos religiosos. Pero no condenar. Como ha destacado en el blog de infoLibre Al revés y al derecho Ana Valero, profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de Castilla-La Mancha, el problema está en lo que la autora llama "la criminalización del rap": "Si se repasan los casos en los que la libertad de expresión ha sido limitada en los últimos años en España, que son muchos, no es difícil reparar en el hecho de que, de todos ellos, los únicos que han derivado en una condena penal privativa de libertad han sido los de los raperos". En el caso de la ofensa a los sentimientos religiosos, no obstante, ha habido condenas sin cárcel, como la que supuso a un joven de Jaén una multa de 480 euros por publicar en Instagram un fotomontaje de un cristo con su cara. Es cierto que el joven aceptó la condena sin agotar el procedimiento, por lo que pudo haberse librado. También es cierto que la Fiscalía pedía una multa 4,5 veces por un "escarnio" que "indignó" a los fieles. Es obvio que no cunde en la Fiscalía una preocupación similar por la "indignación" que entre las víctimas del franquismo pueda suscitar el telefranquismo.

6. ¿El humor es una trinchera?

Depende. El humor no sirvió como trinchera ni como paraguas a César Strawberry. Tampoco en la Audiencia Nacional –sí en el Supremo–, a Cassandra Vera. La revista satírica Mongolia ha sido condenada a pagar 40.000 euros por una caricatura en la que se representa a Ortega Cano sujetando un cartel que reza "antes riojanos que murcianos", en referencia a las reivindicaciones de algunos sectores de la ciudad, y junto a un bocadillo con la frase "estamos tan a gustito". La condena causó estupefacción entre los colectivos defensores de la libertad de expresión, que advierten además de una creciente confusión de los términos del relato humorístico, que es esencialmente ficcional. Precisamente Darío Adanti, cofundador de Mongolia, ha sido uno de los cómicos que de manera más contundente han salido en defensa del humorista Roberto Bodegas, criticado por contar chistes que presentan a los gitanos como ladronzuelos, traficantes e incultos.

"No quiero criticar a las asociaciones que defienden a las minorías ante las mayorías", ha declarado Adanti a infoLibre, "pero sí creo que la expresión y el humor no tienen que tener límites". Conviene distinguir entre ambos planos: una cosa es que el chiste desagrade, otra cosa muy distinta es que se coquetee con la idea de prohibirlo y censurarlo. Colectivos gitanos han anunciado denuncias contra Bodegas por "un delito de odio". ¿Prosperará la denuncia? Para que prospere un juez tendría que entender que un cómico genera un "clima de violencia" contra los gitanos contando chistes que no genera un dirigente político diciendo que cuando las víctimas del franquismo piden desenterrar a sus familiares en realidad quieren subvenciones. ¿Es inconcebible? Bueno, cuando la libertad de expresión entra en contacto con los tribunales, dos y dos no siempre suman cuatro.

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