El cuestionamiento del Supremo por su condena al fiscal general parte en dos la carrera judicial

Inhabilitar a la única autoridad judicial nombrada directamente por el Gobierno –el fiscal general del Estado– con una sentencia basada en meros indicios en la que dos de las siete magistradas firmantes aseguran que vulnera los derechos fundamentales y las más básicas garantías del condenado, no va a salir gratis al ya tocado prestigio del Tribunal Supremo. La condena al jefe del Ministerio Público ha abierto una fractura sin precedentes en la Sala de lo Penal que se refleja en dos visiones alternativas de la realidad y reproches de fondo en su propio seno que en la calle y en gran parte de la academia se entienden como acusaciones de lawfare, cuando no de algo peor. Esa grieta de raíz no deja de expandirse desde el martes, cuando se notificó la resolución. Dos días después, la principal asociación judicial progresista, Juezas y Jueces para la Democracia (JJpD), se ha desvinculado de su tradicional posición de no entrar en el contenido de las resoluciones de juzgados y tribunales y ha hecho público este jueves un inusual comunicado en el que carga directamente contra el criterio mantenido por el Alto Tribunal y sostiene que lo más adecuado hubiera sido la absolución.

El extraordinario texto de la asociación se difunde por "la extraordinaria relevancia de la sentencia del Tribunal Supremo" que justifica "un posicionamiento público, leal con el Poder Judicial, pero firme en la defensa de los derechos y principios que informan el sistema del justicia penal". En román paladino: la principal asociación judicial progresista, la tercera en número de miembros tras las conservadoras Asociación Profesional de la Magistratura (APM) y Francisco de Vitoria (FdV) considera que la polémica resolución afecta directamente a esos derechos y principios, todos ellos de máxima importancia en una democracia y por ello recogidos y tutelados a nivel constitucional. Se trata, además, de unos derechos que corresponde garantizar al Poder Judicial en su conjunto y, en particular, a su más alta instancia Penal, la Sala Segunda del Supremo.

Que se han vulnerado esos principios y derechos constitucionales del proceso penal es algo que subrayan las dos magistradas que han redactado un voto particular que discrepa radicalmente del criterio seguido por cinco de sus compañeros. En su texto, Ana Ferrer y Susana Polo (ambas asociadas a JJpD) sostienen que los cinco compañeros que sacaron adelante la sentencia –Andrés Martínez Arrieta (presidente y ponente), Manuel Marchena, Juan Ramón Berdugo, Antonio del Moral y Carmen Lamela– han vulnerado la presunción de inocencia de Álvaro García Ortiz con interpretaciones contra reo, contrarias a ese derecho fundamental.

También mantienen que considerar el borrado del móvil –sin conocer qué contenía ni qué ni cuándo se borró exactamente– como un indicio contra García Ortiz "vulnera el derecho que a toda persona acusada en un proceso le asiste a no autoinculparse, a no colaborar con la acusación, sin sufrir por ello consecuencias negativas, núcleo esencial del derecho a un proceso equitativo, al derecho de defensa y a la garantía de presunción de inocencia", es decir los principios que integran el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución.

Esta visión garantista que, de haberse impuesto en el tribunal, habría llevado a la absolución del fiscal general, no solo la sostiene el sector progresista de la Sala de lo Penal. El magistrado no asociado, pero aupado por el sector conservador del Consejo Andrés Palomo, como miembro de la Sala de Apelaciones, también redactó un voto particular –este contra el auto de procesamiento de García Ortiz– en el que aseguraba textualmente: "No resulta posible con el acervo indiciario acumulado atribuir de una manera mínimamente justificada la filtración del correo al investigado". Sobre el desmentido oficial del bulo de Ayuso que también ha servido de base a la mayoría para condenar, Palomo afirmaba de manera expresa: "Acudir a la reviviscencia típica de la publicación de la nota informativa, que por sí sola no habría dado lugar a la apertura de dligencias en esta Sala Segunda (...) no denota sino un mero intento de reforzamiento argumental, ante la escasez, debilidad e insuficiencia de los indicios de la filtración".

En su comunicado, JJpD critica, en primer lugar, que la sentencia considere "dato reservado" el correo enviado por el abogado del novio de Ayuso a la Fiscalía en el que confesaba la comisión de dos delitos fiscales a cambio de evitar su entrada en prisión. Ese correo, según la asociación progresista, no era más que "información generada por la defensa" del propio Alberto González Amador "voluntariamente trasladada al Ministerio Fiscal" y "que no afecta a la intimidad personal ni revela extremos patrimoniales desconocidos para la administración". Pero, además, según el colectivo, esa información "termina siendo utilizada y alterada" en los medios por personas ajenas a García Ortiz. Extender el concepto de "dato reservado" a ese correo afecta al derecho fundamental a legalidad penal del 25.1 de la Constitución –nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito–. Pero, además, genera "una evidente inseguridad para todas las instituciones y responsables públicos que, en cumplimiento de su función, deban facilitar información veraz a la ciudadanía en asuntos de relevancia pública", sostiene JJpD.

La asociación, que a finales de 2024 contaba con 436 afiliados, considera "discutible" la "prueba indiciaria" que ha servido de base al fallo. "Se otorga un peso decisivo a elementos como el borrado de datos o la negativa del acusado responder, desplazando en la práctica el derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio", es decir, otra vez el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías de García Ortiz (ver más arriba). La sentencia, según el colectivo de izquierdas, da "escasa operatividad" a los argumentos de descargo del propio acusado y a los testimonios de los periodistas que negaron que el fiscal general fuera su fuente. Falta, según JJpD "una explicación reforzada suficiente" que justifique que no se haya atendido a ellos.

La asociación también critica aspectos fundamentales de la instrucción del magistrado Ángel Hurtado, que, según el comunicado, "normaliza medidas de investigación de máxima injerencia". Entre ellas se refiere al "copiado íntegro de dispositivos o amplias búsquedas en repositorios electrónicos". Todo ello acordado de manera desproporcionada "pese a que el objeto del procedimiento era una filtración muy concreta de un correo que albergaba la propuesta de un pacto de conformidad que ya había sido difundido públicamente". "Se consolida así un umbral de intervención tecnológica especialmente intenso frente a un alto cargo institucional", como el máximo responsable de la Fiscalía, puesto cuya regulación tiene rango constitucional.

La nota informativa se queja también de que el Alto Tribunal no haya tenido en cuenta el contexto en que se produjeron los hechos que han llevado a la inhabilitación del jefe del Ministerio Público. Recuerda que se dieron en medio de "intensas polémicas mediáticas y difusión de informaciones inexactas o abiertamente falsas sobre la actuación del Ministerio Fiscal". Frente a esos ataques, según JJpD, el desmentido por el Ministerio Público de los bulos difundidos por Isabel Díaz Ayuso, su principal asesor, Miguel Ángel Rodríguez, y su pareja, no solo no era ilícito, sino un acto obligado. "La Fiscalía no solo puede, sino que debe defender su prestigio institucional y la legalidad de su actuación, desmintiendo bulos y rectificando narrativas que erosionan la confianza ciudadana en la justicia", sostiene el comunicado. Restringir ese deber "frente a campañas organizadas de desinformación" o la "manipulación informativa", que afecta a otro derecho fundamental: el de "recibir información veraz sobre el funcionamiento de las instituciones encargadas de la persecución de los delitos", reconocido en el artículo 20.1.d de la Constitución.

La asociación concluye que la sentencia mayoritaria, "envía el mensaje de que se ensancha el perímetro del derecho penal sobre conductas vinculadas a la comunicación institucional", es decir, restringe la forma en que las instituciones se han comunicado hasta ahora con los medios y la opinión pública. También "flexibiliza el control de proporcionalidad sobre medidas de investigación especialmente intrusivas", como los registros y la clonación de dispositivos electrónicos que afectan a otros derechos fundamentales también protegidos constitucionalmente como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones (artículo 18 de la Constitución).

Para JJpD, la solución correcta al caso habría sido la que se sostiene en el voto particular discrepante de sus asociadas Polo y Ferrer –pero también el del magistrado conservador Andrés Palomo, que sostuvo que García Ortiz jamás debió ser juzgado–. "Una solución absolutoria hubiera sido más respetuosa con estos principios y más coherente con la función de última ratio que corresponde al derecho penal en un Estado social y democrático de derecho", prosigue el comunicado, que concluye con una advertencia sobre el retroceso en las garantías y el daño institucional de la condena. "La sentencia obliga a toda la comunidad jurídica a una profunda reflexión dirigida a asegurar y mantener la defensa de las instituciones y de los derechos fundamentales de la ciudadanía". Es nada menos que eso lo que, a juicio de la asociación progresista, la tercera en jueces y magistrados afiliados en España, cree que el Supremo ha puesto en peligro.